Przesłanki odpowiedzialności członków zarządu spółki z o. o.

Po pierwsze, zgodnie z art. 299 ksh odpowiedzialność członków zarządu wchodzi w grę tylko wówczas, gdy egzekucja z całego majątku spółki okaże się bezskuteczna, a nie tylko z pewnych składników tego majątku. Pamiętajmy więc, jeśli naszym dłużnikiem jest spółka z o. o. , w pierwszej kolejności dochodzimy od samej spółki naszych należności, dopiero w przypadku kiedy egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna mamy możliwość skierować swoje roszczenia przeciwko członkom zarządu. Ustalenie przesłanki bezskuteczności egzekucji wobec spółki może nastąpić na podstawie każdego dowodu wskazującego, że spółka nie ma majątku, który pozwalałby na zaspokojenie wierzycieli. Takim dowodem może być np. postanowienie komornika o bezskuteczności egzekucji w stosunku do spółki, postanowienie sądu o oddaleniu wniosku o ogłoszenie postępowania upadłościowego, z tego powodu, że majątek spółki nie wystarcza nawet na koszty postępowania lub bilans spółki, z którego wynika, że nie ma ona majątku wystarczającego na zaspokojenie wierzyciela, bezskuteczność egzekucji w stosunku do spółki prowadzonej z wniosku innych wierzycieli.

Do odpowiedzialności pociągnąć możemy nie tylko członka zarządu, który obecnie pełni swoją funkcję, lecz wszystkich członków zarządu pełniących swoje funkcje od momentu powstania zobowiązania, aż do chwili wytoczenia przeciwko nim powództwa. Przy czym,  nie jest istotny wpis osoby danego członka zarządu do KRS-u, bierze się pod uwagę faktyczne wykonywanie tej funkcji przez dana osobę.

Członkowie zarządu odpowiadają całym swoim majątkiem teraźniejszym i przyszłym za zobowiązania spółki. Ich odpowiedzialność ma charakter osobisty. Należy podkreślić w tym miejscu, iż w przypadku małżeńskiej wspólności majątkowej, wierzyciel ma prawo sięgnąć do majątku wspólnego małżonków, ale nie do majątku odrębnego współmałżonka członka zarządu. Istotne jest także, że odpowiedzialność członków zarządu za zobowiązania sp.  z o. o przechodzi na ich spadkobierców.

Odpowiedzialność członków zarządu jest solidarna. Odpowiadają oni wspólnie za długi spółki. W praktyce oznacza to, że wierzyciel może żądać zapłaty od jednego członka zarządu, od wszystkich bądź od każdego z osobna. W przypadku gdy wierzyciel sam lub z pomocą firmy windykacyjnej zaspokoi swe roszczenie z majątku jednego z dłużników, wówczas odpowiedzialność pozostałych wygasa.

Podkreślić należy, iż sprawy przeciwko członkom zarządu nie nalezą do spraw prostych, dlatego tez warto w tej kwestii skonsultować się z podmiotami, które w sposób profesjonalny zajmują się windykacją.

Artykuł ten przedstawia problematykę odpowiedzialności członków zarządu spółki z ograniczona odpowiedzialnością w przypadku, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna. Kwestię tę w polskim prawie reguluje art. 299 kodeksu spółek handlowych.

Na samym początku kilka słów o charakterze prawnym spółki z o.o. Spółka z o. o jako spółka prawa handlowego jest samodzielnym podmiotem posiadającym osobowość prawną. Osobowość prawną nabywa ona z momentem wpisu w Krajowym Rejestrze Sądowym ( KRS). Spółka z o. o jako osoba prawna może nabywać i zbywać prawa a także pozywać i być pozywana. W praktyce oznacza to, że jeżeli osoba reprezentująca spółkę zakupi dla spółki np. meble biurowe, strona umowy sprzedaży nie jest ta osoba, ale sama spółka.

Jakie jest uzasadnienie odpowiedzialności członków zarządu?

Zarząd spółki kieruje spółką i zarządza jej majątkiem. Wspólnicy zobowiązani są tylko do świadczeń określonych w umowie spółki, inwestują oni w spółkę pieniądze. Dlatego też ustawodawca wyłączył odpowiedzialność wspólników i przewidział odpowiedzialność członków zarządu, ale w przypadku kiedy członkowie zarządu są zarazem udziałowcami w spółce, ponoszą oni odpowiedzialność za zobowiązania spółki.

Jaki charakter ma odpowiedzialności członków zarządu?

Odpowiedzialność członków zarządu pojawia się w momencie kiedy egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna. Odpowiedzialność ta często przeciwstawiana jest odpowiedzialności wspólników spółki jawnej. W spółce jawnej odpowiedzialność wspólników istnieje przez cały czas trwania zobowiązania spółki, ale wierzyciel może  sięgnąć do majątku osobistego wspólnika tylko w przypadku bezskuteczności egzekucji wobec spółki.

W spółce z o. o. odpowiedzialna za zobowiązania jest od samego początku spółka, dopiero w przypadku bezskuteczności egzekucji wobec spółki, może pojawić się odpowiedzialność członka zarządu.

Spłacanie przez dłużnika niektórych wierzycieli

Paragraf 1 art. 302 dotyczy przestępstwa faworyzowania przez dłużnika niektórych swych wierzycieli ze szkoda dla pozostałych.

Przestępstwo popełnia dłużnik kilku wierzycieli.

Zachowanie jego polega na spłacaniu lub innych działaniach zmierzających do zaspokojenia tylko niektórych swych wierzycieli, z pokrzywdzeniem pozostałych np. dłużnik mający kilku wierzycieli, spłaca z resztek swych aktywów tylko ostatniego z wierzycieli.

Należy podkreślić, że nie ma podstawy do karalności , gdy dłużnik wprawdzie faworyzuje swych wierzycieli, ale dysponuje środkami majątkowymi, które wystarczą na zaspokojenie pozostałych.

Przekupstwo wierzyciela

Kolejnym przestępstwem określonym w przepisach art. 302 kk jest przekupstwo wierzyciela, czyli sytuacje kiedy dłużnik udziela korzyści majątkowej lub obietnicy jej udzielenia w zamian za działanie na szkodę wierzycieli. Przestępstwo popełniane jest z chwila udzielenia korzyści majątkowej lub obietnicy jej udzielenia. Nie jest konieczne, aby przekupywany podjął jakiekolwiek działania na szkodę innych wierzycieli.

Sprzedajność wierzyciela

Przekupstwu dłużnika odpowiada sprzedajność wierzyciela- par. 3 art. 302 kk.- który przyjmuje od dłużnika korzyść majątkową lub takiej korzyści żąda za działania na szkodę innych wierzycieli. Przepis ten nie ogranicza się tylko do korzyści majątkowej ( np. kiedy wierzyciel żąda od dłużnika konkretnej sumy pieniędzy w zamian za działanie na szkodę innych wierzycieli), należy zatem przyjąć, że w grę może również wchodzić korzyść osobista np. wierzyciel może żądać od dłużnika załatwienia mu miejsca w zarządzie konkretnej spółki z o. o. Jest to przestępstwo, które popełnia nieuczciwy wierzyciel, działający w porozumieniu z dłużnikiem kilku wierzycieli, na szkodę pozostałych wierzycieli.

Podsumowanie

Tak oto przedstawia się odpowiedzialność dłużnika na gruncie prawa karnego.  Jak widzimy, paleta karalnych zachowań dłużnika, jest dość spora. Poczynając od zbywania przez dłużnika składników swego majątku w obliczu zagrożenia niewypłacalnością czy upadłością, po udaremnianie wykonania orzeczeń organów państwowych, skończywszy nawet na przekupstwie wierzyciela.

Na koniec, na tle powyższych rozważań o odpowiedzialności dłużnika, należy wskazać, że nie w każdym wypadku to dłużnik musi być pociągany do odpowiedzialności karnej. Przepis art. 308 kk wprowadza bowiem odpowiedzialność zastępczą osób, które faktycznie występują za dłużnika w obrocie gospodarczym, faktycznie go reprezentują np. zarządca prowadzący sprawy majątkowe dłużnika, osoba , która w faktycznie w obrocie gospodarczym działa za dłużnika.

• niezaspokajanie swoich wierzycieli na skutek przeniesienia składników majątkowych na nowo utworzoną jednostkę gospodarczą (art. 301 par. 1 k.k.)
• doprowadzenie przez dłużnika do upadłości swojej firmy (art. 301 par. 2 i 3 k.k.)

Niezaspokojenie swych wierzycieli ( kilku) na skutek przeniesienia składników majątkowych na nowo utworzoną jednostkę gospodarczą to przestępstwo to opisane w par. 1 art. 301 kk.

Sposób udaremnienia lub niezaspokojenia swych wierzycieli polega na tym, że sprawca tego przestępstwa tworzy w oparciu o przepisy prawa nową jednostkę gospodarczą i przenosi na nią składniki swego majątku. Przez jednostkę gospodarcza należy rozumieć każdą formę prowadzenia działalności gospodarczej np. spółki prawa handlowego-  spółka jawna czy spółka akcyjna. Dłużnik może tworzyć jednostkę gospodarczą samodzielnie lub wspólnie z innymi osobami.

Kolejne przepisy art. 301 kk, tj. par. 2 i 3 przewidują karalność doprowadzenia do swej upadłości lub niewypłacalności przez osobę będącą dłużnikiem kilku wierzycieli. Stan taki określa się pojęciem bankructwa.

Warunkiem karalności tego czynu jest, aby sprawca był dłużnikiem kilku wierzycieli. Jak należy rozumieć pojęcie „kilku”? Kilku wierzycieli oznacza co najmniej trzech wierzycieli- bez określania górnej granicy ilości wierzycieli. Warto podkreślić, ze przestępstwo to ( opisane w par. 2 art. 301 kk) popełnione może być tylko w sposób umyślny. Obojętne jest jak sprawca doprowadzi do swego bankructwa, ważne jest, aby działał z zamiarem doprowadzenia do swego bankructwa.

Paragraf 3 art. 301 wprowadza zaś odpowiedzialność karną za nieumyślne doprowadzenie przez dłużnika do swej niewypłacalności lub upadłości. Przepis podaje przykładowe działania dłużnika zmierzające w sposób nieumyślny do niewypłacalności lub upadłości np. zawieranie transakcji oczywiście sprzecznych z zasadami gospodarczymi, trwonienie części składowych mienia.

Art. 300 k.k. traktuje o przestępstwach polegających na wyzbywaniu się na wszelkie sposoby lub obciążaniu majątku przez dłużnika. Możemy wyróżnić:

• niezaspokojenie swego wierzyciela wskutek zbywania składników majątku w obliczu zagrożenia niewypłacalnością lub upadłością ( art. 300 par. 1 i 3) ;
• niezaspokojenie swego wierzyciela wskutek udaremnienia wykonania orzeczenia organu państwowego poprzez rozporządzanie składnikami swego majątku ( art. 300 par.2)

Na wstępie przejdziemy do omówienia przestępstw określonych w paragrafie 1 i 3 art. 300 kk. Przepisy te dotyczą przypadków, w których dłużnik w obliczu grożącej mu niewypłacalności lub upadłości udaremnia lub uszczupla zaspokojenie swego wierzyciela/wierzycieli przez to, że składniki swego majątku usuwa, zbywa, ukrywa, niszczy albo rzeczywiście lub pozornie obciąża. Krótko mówiąc, dłużnik w sytuacji zagrożenia niewypłacalnością chce ratować dla siebie co się da z pokrzywdzeniem wierzyciela/wierzycieli,  którzy nie mogą z tego powodu przeprowadzić skutecznie windykacji.

W jaki sposób dłużnik udaremnia lub uszczupla zaspokojenie swego wierzyciela?

Dłużnik udaremnia lub uszczupla zaspokojenie swego wierzyciela poprzez usuwanie, ukrywanie, zbywanie, darowanie, niszczenie, rzeczywiste lub pozorne obciążanie składników swego majątku.

Co należy rozumieć poprzez usuwanie, ukrywanie, zbywanie, darowanie, niszczenie, rzeczywiste lub pozorne obciążanie?

Usuwanie oznacza zmiana miejsca przechowywania składników majątku, doprowadzenie do faktycznego wyzbycia się majątku. Należy podkreślić, że chodzi tu nie tylko o czynności faktyczne np. dłużnik wywozi ze swego domu wartościowe obrazy, ale także czynności abstrakcyjne np. elektroniczne transakcje finansowe.

Ukrywanie majątku to umieszczenie rzeczy ruchomej w takim miejscu, że odnalezienie jej staje się utrudnione, zatajenie miejsca położenia rzeczy lub faktu jej posiadania.

Zbywanie majątku oznacza rozporządzanie rzeczą lub prawem majątkowym ( rozporządzanie w znaczeniu prawnym). Ze zbywaniem przez dłużnika składników majątkowym będziemy mieli do czynienia w sytuacji  sprzedaży nieruchomości czy sprzedażą udziałów w spółce z o. o.

Darowanie zaś oznacza nieodpłatne przekazanie rzeczy osobie III ( mamy tu na myśli nie tylko podmioty fizyczne, ale również osoby prawne jak i ułomne osoby prawne). Możemy sobie wyobrazić sytuacje kiedy dłużnik darowuje dom na rzecz jakiegoś stowarzyszenia czy fundacji, czyli ułomnych osób prawnych, jak i sytuacje kiedy dłużnik darowuje rzeczy ( ruchome np. meble , nieruchome np. grunty czy budynki) na rzecz osoby fizycznej np. członka rodziny.

Obciążanie to przyjmowanie przez dłużnika zobowiązań, lub zabezpieczanie zobowiązań już istniejących na składnikach majątku np. zaciąganie przez dłużnika wysokoprocentowych kredytów i zabezpieczanie ich spłaty poprzez ustanowienie hipoteki na nieruchomości. Pozorne zaś obciążanie to fikcyjne przyjmowanie zobowiązań przez dłużnika np. dłużnik zawiera umowę, w której uzgadnia z drugą stroną ustanowienie fikcyjnego zastawu na ruchomości czy hipoteki- ustanowiona hipoteka czy zastaw faktycznie nie istnieją, nie obciążają rzeczy należących do dłużnika.

Należy podkreślić, iż wskazane wyżej czynności podejmowane są przez dłużnika w sytuacji grożącej dłużnikowi niewypłacalności ( gdy dłużnik nie wykonuje swych wymagalnych zobowiązań) lub upadłości ( dotyczy ona wyłącznie przedsiębiorców, którzy zaprzestali płacenia długów i zostali uznani przez sąd za upadłych). Przy czym przepis nie wymaga, aby niewypłacalność czy upadłość faktycznie nastąpiła. Wystarczy jeśli powstanie stan zagrożenia nimi.  Czyn powyższy zagrożony jest karą pozbawienia wolności do lat 3.

Paragraf 3 art. 300 kk tworzy nam typ kwalifikowany do paragrafu 1 tegoż artykułu. Co to oznacza? Przestępstwo popełnione w warunkach określonych w paragrafie 1, ale na szkodę nie jednego, a wielu wierzycieli jest surowiej karane. W tym przypadku górna granica karalności podniesiona została do 8 lat, minimalna wynosi 6 miesięcy.

Z kolei w paragrafie 2 art. 300 kk mamy do czynienia z celowym działaniem  dłużnika zmierzającym do udaremnienia egzekucji mienia zajętego lub zagrożonego zajęciem. Sposób udaremnienia jest taki sam jak w paragrafie 1 ( czyli zbywanie, ukrywanie, usuwanie itd. składników majątku). Sytuacją kiedy dłużnik udaremnia egzekucję mienia zagrożonego zajęciem  jest sytuacja kiedy dłużnik zdaje sobie sprawę z wszczętego przeciwko niemu postępowania egzekucyjnego, a mimo to ukrywa, zbywa, darowuje itd. swój majątek. O ile pojęcie „mienie zajęte” nie stwarza większych wątpliwości, o tyle pojęcie „mienie zagrożone zajęciem” takie wątpliwości może stwarzać.

Co należy więc rozumieć poprzez pojęcie „minie zagrożone zajęciem”?

Z sytuacja kiedy mienie dłużnika zagrożone jest zajęciem mamy już do czynienia kiedy wierzyciel wytacza powództwo zapłatę przeciwko wierzycielowi, z taką sytuacja mamy do czynienia również kiedy wierzyciel zawiesza postępowanie egzekucyjne lub je umarza.

Czyn zagrożony jest karą od 3 miesięcy do lat 5.

Wierzyciele jak i działające w ich imieniu firmy windykacyjne coraz częściej sięgają po argumenty z prawa karnego,aby odzyskać należności. Czasem jest to jedyny argument i działo do wytoczenia w walce o odzyskanie swoich pieniędzy. Należy to jednak robić rozważnie, aby samemu nie narazić się na zarzut popełnienia przestępstwa w postaci niesłusznego sprowadzenia postępowania karnego. Praktyka umieszczania w wezwaniu do zapłaty ostrzeżenia o możliwości wszczęcia postępowania karnego przez firmy windykacyjne została uznana za niedozwoloną praktykę windykacyjną, jako zastraszającą dłużnika.

Na samym początku zaczniemy od scharakteryzowania najczęściej spotykanego w obrocie gospodarczym przestępstwa, tj. od oszustwa uregulowanego w art. 286 kk.

Przestępstwo oszustwa wymaga  spełnienia łącznie następujących przesłanek:

• działania sprawcy w celu osiągnięcia korzyści,

• wprowadzanie przez sprawce w błąd innych osób lub
• wykorzystywanie ich błędu lub nieudolności do należytego pojmowania przedsiębranego czynu i w ten sposób
• doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez te osoby.

Wprowadzenie  w błąd innej osoby polega na wytworzeniu u niej błędnego przekonania o stanie rzeczy istotnym dla danej sprawy np. przekonanie kontrahenta o swej dobrej sytuacji finansowej, jednocześnie wiedząc, iż jest się na skraju bankructwa lub wprowadzenie w błąd co do rzeczywistych właściwości sprzedawanego towaru .

Wyzyskanie błędu zachodzi wtedy, kiedy pokrzywdzony już ma błędne wyobrażenie o rzeczywistości, zaś sprawca wyobrażenie to wykorzystuje .

Istotą przestępstwa oszustwa jest zaś doprowadzenie innej osoby do niekorzystnego rozporządzenia mieniem np. zapłata określonej sumy czy wydanie towaru. Niekorzystne rozporządzenie przejawia się w niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu przez drugą stronę umowy zobowiązania np. wydajemy kontrahentowi, który przekonał nas o swej dobrej kondycji finansowej towar, za który ten kontrahent od samego początku nie miał zamiaru zapłacić z powodu braku pieniędzy.

Formą wykonawczą oszustwa jest również wyzyskanie niezdolności pokrzywdzonego do należytego pojmowania przedsiębranej czynności. Niezdolność ta może mieć charakter stały (np. osoba chora psychicznie, małe dziecko, pozbawiona rozeznania osoba w wieku starczym) albo przemijający (np. zaburzenia wynikające z przejściowej choroby czy innego zakłócenia czynności psychicznych). Ustawa nie ogranicza przesłanek niezdolności do pojmowania znaczenia przedsiębranej czynności, może więc ona wynikać także z ciemnoty, zabobonu lub naiwności osoby pokrzywdzonej (tego rodzaju przypadki oszustw mają często miejsce przy nabywaniu dzieł sztuki, numizmatów i innych cennych przedmiotów od osób, które w ogóle nie uświadamiają sobie ich wartości).

Sprawca musi działać w zamiarze doprowadzenia drugiej strony do niekorzystnego rozporządzenia swym mieniem- jest to warunek bezwzględny popełnienia tego przestępstwa. Ten zamiar jest najtrudniejszą przesłanką do udowodnienia.

Jaka kara grozi dłużnikowi?

Czyn zagrożony jest karą pozbawienia wolności od sześciu miesięcy do lat ośmiu. Poza tym sąd może w wyroku skazującym orzec w stosunku do skazanego dłużnika obowiązek naprawienia szkody poprzez zapłatę należnej kwoty i warunkowo zawiesić wykonanie orzeczonej kary, w takiej sytuacji uzyskujemy niejako „zabezpieczenie” spełnienia przez dłużnika należnego nam świadczenia, gdyż w sytuacji braku naprawienia szkody-zapłaty wierzycielowi należnego świadczenia, kara orzeczona względem dłużnika ulega wykonaniu.

Przedawnione należności

Nałożenie przez sąd obowiązku naprawienia szkody w postaci zapłaty wierzycielowi należnego świadczenia, może spowodować, iż na gruncie prawa karnego uzyskamy świadczenie, które w rozumieniu prawa cywilnego jest już przedawnione. Terminy przedawnienia w prawie cywilnym nie odnoszą się do prawa karnego i nie mają wpływu na odpowiedzialność karną za popełnione przestępstwo.

Interesy wierzyciela, pomimo istnienia odpowiednich regulacji w prawie cywilnym, wielokrotnie zostają narażone na straty. Okazuje się, że pomimo posiadania w ręku prawomocnego i wykonalnego orzeczenia sądowego wierzycieli tak nie może odzyskać swoich należności.

Dlatego też ustawodawca wprowadza dodatkową ochronę dla wierzycieli na gruncie prawa karnego. Przepisy prawa karnego, a dokładnie określone rodzajowo przestępstwa, penalizują pewne zachowania dłużnika.

Jakie zachowania dłużnika, podejmowane w określonych okolicznościach, mogą być karane?

Na to pytanie, istotne  z punktu widzenia wierzyciela, postaramy się odpowiedzieć w kolejnych artykułach. W niniejszym artykule wymienimy przestępstwa najczęściej popełniane na szkodę wierzycieli. Najczęściej popełnianymi przestępstwami na szkodę wierzycieli są:

1. oszustwo ( art. 286 kk)
2. niezaspokojenie swego wierzyciela wskutek zbywania składników majątku w obliczu zagrożenia niewypłacalnością lub upadłością ( art. 300 par. 1 i 3 kk)
3. niezaspokojenie swego wierzyciela wskutek udaremnienia wykonania orzeczenia organu państwowego poprzez rozporządzanie składnikami swego majątku ( art. 300 par.2 kk)
4. niezaspokojenie swoich kilku wierzycieli wskutek przeniesienia składników majątku na nowo utworzoną jednostkę gospodarczą ( art. 301 par. 1 kk)
5. doprowadzenie do swego bankructwa ( art. 301 par. 2 kk)
6. lekkomyślne doprowadzenie do swego bankructwa ( art. 301 par. 3 kk)
7. spłacanie lub zabezpieczanie swoich wybranych wierzycieli ( art. 302 par. 1kk)
8. udzielanie lub obietnica udzielania korzyści majątkowej za działania na szkodę innych wierzycieli- przekupstwo wierzycieli ( art. 302 par. 2)
9. przyjmowanie korzyści za działanie na szkodę innych wierzycieli- sprzedajność wierzycieli ( art. 302 par. 3 kk)

W następnych artykułach opiszemy szczegółowo wyżej wymienione przestępstwa wraz ze wskazówkami odnośnie możliwości skorzystania przez wierzyciela z karnoprawnej ochrony jaką dają przepisy prawa.

Jak już ustalimy, od których członków zarządu możemy dochodzić należności oraz ustalimy adresy ich zamieszkania należy sporządzić prawidłowe wezwanie do zapłaty. Co to znaczy?

Wezwanie musi wskazywać podstawę odpowiedzialności, a więc art. 299 k.s.h. oraz wykazywać przesłanki, tak aby wezwany do zapłaty miał świadomość, że nasze wezwanie nie jest przypadkowe i jego odpowiedzialność rzeczywiście wynika ze stanu faktycznego, popartego stanem prawnym.

Wezwanie takie należy wysłać listem poleconym. Oba dokumenty trzeba będzie dołączyć do pozwu, jeżeli dłużnik nie będzie zainteresowany zakończeniem sprawy na etapie polubownym. Wymóg taki stawia kodeks postępowania cywilnego i przepisy o postępowaniu gospodarczym.

Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o. o.  nie jest bezwzględna. Członkowie zarządu mogą się uwolnić od odpowiedzialności w trzech wskazanych przez kodeks spółek handlowych sytuacjach:

1. jeśli wykażą, że we właściwym czasie doszło do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki lub we właściwym czasie wszczęto wobec niej postępowanie układowe
2. jeśli wykażą, że choć nie doszło we właściwym czasie do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości ( lub nie wszczęto postępowania upadłościowego) to nie nastąpiło to z winy członków zarządu
3. jeśli wykażą, że mimo iż nie doszło we właściwym czasie do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości ( lub nie wszczęto postępowania układowego) to wierzyciel nie poniósł z  tego tytułu szkody

Wymienione wyżej okoliczności powinna udowodnić strona pozwana tj. członek zarządu ( członkowie zarządu).

Ad. 1)  Złożenie wniosku o upadłość we właściwym czasie
Członkowie zarządu maja obowiązek, nie później niż w ciągu 2 tygodni od dnia, w którym nastąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie upadłościowym właściwym ze względu na siedzibę spółki, wniosek o ogłoszenie upadłości. Podstawą ogłoszenia upadłości spółki jest jej niewypłacalność.

Niewypłacalność zachodzi gdy spółka nie wykonuje swoich wymaganych zobowiązań pieniężnych oraz gdy zobowiązania spółki przekroczą wartość jej majątku. Zaistnienie stanu niewypłacalności zawsze bezwzględnie zobowiązuje spółkę do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie jej upadłości.
Pozwany członek zarządu nie musi wykazywać, ze to on wystąpił z wnioskiem o ogłoszenie upadłości ( lub doprowadził do wszczęcia procedury układowej). Wystarczające jest stwierdzenie, że zgłoszenie nastąpiło we właściwym czasie. Członek zarządu może powołać się na zgłoszony we właściwym czasie wniosek pochodzący od innych członków lub nawet wierzycieli spółki.
Członek zarządu (członkowie zarządu) odpowiada za zobowiązania, które powstały przed spełnieniem się przesłanek skutkujących ogłoszeniem upadłości, jak i za zobowiązania powstałe dopiero po spełnieniu się przesłanek zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości.

Ad.2) Brak winy zarządu co do nie złożenia wniosku o upadłość
Członek zarządu może próbować uwolnić się od odpowiedzialności wskazując, iż nie ponosi winy w niezłożeniu lub opóźnionym złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości. W tym wypadku członek zarządu powinien wykazać swój niezawiniony brak kontaktu z finansami i księgowością spółki np. dłuższa nieobecność członka zarządu obejmująca czas, w którym należało złożyć odpowiedni wniosek, wewnętrzny podział zadań pomiędzy poszczególnych członków zarządu, podstępne wprowadzenie w błąd członka zarządu co do danych dotyczących finansowych wyników spółki.

Ad. 3) Brak szkody po stronie wierzyciela pomimo nie złożenia wniosku o upadłość
O szkodzie po stronie wierzyciela można mówić jedynie wówczas, gdy zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego spowodowałyby zaspokojenie wierzyciela w części większej niż przypadku zaniechania dokonanego przez członka zarządu. Szkoda w tym wypadku będzie różnicą pomiędzy tym, co wierzyciel mógł w wyniku wszczęcia postępowania uzyskać, a rzeczywistym stanem zaspokojenia jego roszczeń.